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13. März 2015

Faktische Geschäftsführung

I. Begriff

Faktische Geschäftsführung liegt ist nach der Rechtsprechung eine Situation, in welcher ein formal nicht bestellter und nicht im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer weit überwiegend die Geschicke der GmbH “wie ein Geschäftsführer” tatsächlich bestimmt. Dabei kann diese Situation sowohl dann vorliegen, wenn die GmbH einen eingetragenen Geschäftsführer besitzt, als auch wenn kein eingetragener Geschäftsführer vorhanden ist. Das frühere Bayerische Oberste Landesgericht hat zur Feststellung des Vorliegens einer faktischen Geschäftsführung einen später auch vom Bundesgerichtshof herangezogenen Kriterienkatalog entwickelt, der als “Sechs-von-acht-Regel” bekannt geworden ist. Danach muss eine faktische Geschäftsführung in sechs der nachfolgend genannten acht Geschäftsfelder eines Unternehmens umfassen: (1) Bestimmung der Unternehmenspolitik, (2) Unternehmensorganisation, (3) Einstellung von Mitarbeitern, (4) Gestaltung der Geschäftsbeziehung zu Vertragspartnern, (5) Verhandlung mit Kreditgebern, (6) höchste Gehaltsstufe in der GmbH, (7) Entscheidung von Steuerangelegenheiten und (8) Kontrolle der Buchhaltung. Diese Regel ist dabei zwar nicht die ausschließliche Prüfungsmethode für die faktische Geschäftsführung, hat sich in der Praxis jedoch als bestes Instrument hierfür durchgesetzt.

 

II. Hintergrund der Entwicklung des Begriffs

Während in normalen Situationen der Geschäftsführer einer GmbH nicht für deren Verbindlichkeiten haftet, kann er bei Pflichtverletzungen auch von Gläubigern der GmbH nach der obersten Rechtsprechung direkt in Anspruch genommen werden und sich sogar strafbar machen. Beispiele sind: Insolvenzverschleppung (§ 15 a InsO), Angriff des Stammkapitals (§ 30 GmbHG), Haftung für Unternehmenssteuern (§§ 69, 34, 35 AO) oder Steuerhinterziehung zugunsten des Unternehmens (§ 370 AO). Gerade in Krisensituationen kommt es vor, dass z.B. ein Gesellschafter faktisch Funktionen des eingetragenen Geschäftsführers übernimmt und damit diesen in bestimmten Bereichen faktisch verdrängt. Erlangt er so eine deutlich stärkere Stellung als der eingetragene Geschäftsführer, wird dieser Gesellschafter von den Gerichten und dem Finanzamt dann als die faktische Geschäftsführung bzw. als faktischer Geschäftsführer angesehen. Begründet wird dies letztlich mit dem Schutz des Vertrauens des Geschäftsverkehrs in die Entscheidungsgewalt des faktischen Geschäftsführers (sonstige Gläubiger) bzw. mit dessen tatsächlicher Möglichkeit der Verteilung der Geldmittel der GmbH (Finanzamt). Die faktische Geschäftsführung ist damit ein Vehikel der Rechtsordnung, mit welchem diese sicherstellen will, dass sie einen effektiven Ansprechpartner behält bzw. einen effektiv verantwortlichen Schuldner. Der faktische Geschäftsführer muss daher dieselben gesetzlichen Pflichten erfüllen wie ein eingetragener Geschäftsführer und haftet in derselben Weise (zuletzt: BGH v. 18.12.2014 – 4 StR 323/14).

III. Rechtliche Konsequenzen der faktischen Geschäftsführung

1. Faktische Geschäftsführung neben einem eingetragenen Geschäftsführer

Existiert eine eingetragene Geschäftsführung (Geschäftsführer), ist zunächst diese für die Belange der GmbH allein verantwortlich. Es wird davon ausgegangen, dass ein Geschäftsführer dieses Amt nur dann übernimmt, wenn er es tatsächlich auch ausführen kann und anderenfalls das Amt niederlegt. Denn mit der Niederlegung des Geschäftsführeramtes enden bis auf Ausnahmefälle auch die Pflichten des Geschäftsführers. Das Vorhandensein eines eingetragenen Geschäftsführers ist daher ein klares Indiz dafür, dass dieser die Führung der GmbH auch faktisch innehat. Damit trotz des Vorliegens eines eingetragenen Geschäftsführers daneben noch eine zusätzliche faktische Geschäftsführung angenommen werden kann, verlangt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass die faktische Geschäftsführung den eingetragenen Geschäftsführer vor allem im Außenbereich, also gegenüber Geschäftspartnern, verdrängt. Sogar die Degradierung des Geschäftsführers im Innenbereich zum “reinen Befehlsempfänger“, während der “Faktische” im Außenbereich nicht wie ein Geschäftsführer auftritt, genügt hingegen nicht. Ein gleichberechtigtes Auftreten nebeneinander nach außen genügt also nicht, schon gar nicht die nur punktuelle Führung der GmbH durch eine faktische Geschäftsführung. Eine faktische Geschäftsführung neben einer eingetragenen Geschäftsführung ist damit in der Praxis ein nur unter ganz besonderen Umständen vorliegender Ausnahmefall. Gleichwohl wird dieser Ausnahmefall vom Finanzamt und der Staatsanwaltschaft  in der Praxis gern voreilig behauptet, um Druck auf die in Anspruch genommenen Personen auszuüben.

2. Faktische Geschäftsführung ohne einen eingetragenen Geschäftsführer

Wesentlich einfacher ist die Feststellung einer faktischen Geschäftsführung dann, wenn kein eingetragener Geschäftsführer vorhanden ist bzw. wenn dieser das Amt ersatzlos niedergelegt hat oder verstorben ist, ohne dass ein neuer Geschäftsführer eingetragen wurde. Die dann völlig vakante Funktion des eingetragenen Geschäftsführers kann dann durch rein faktische Übernahme der Funktion ohne weiteres von einer Dritten Person, häufig einem von mehreren Gesellschaftern oder dem Alleingesellschafter, übernommen werden. Dabei wird durch die pauschale Annahme einer faktischen Geschäftsführung dann sogar der faktische Geschäftsführer selbst für Geschäftsbereiche verantwortlich gemacht werden, in welchen er nach außen gar nicht in Erscheinung getreten ist.

IV. Vermeidung der faktischen Geschäftsführung

1. Legitimes Interesse von Gesellschaftern, Banken und sonstigen Beteiligten

Die Vermeidung der Position einer faktischen Geschäftsführung ist ein völlig legitimes Interesse insbesondere bei Gesellschaftern und Banken, die gerade in Krisensituationen immer auf die eine oder andere Weise in die Geschäftsführung eingebunden sind. Der eingetragene Geschäftsführer wird etwa nach stärkerer Unterstützung durch die Gesellschafterseite suchen, die Gesellschafterseite wird ihrerseits angesichts der Gefahr des Verlusts der Gesellschaftsanteile die GmbH bewahren wollen und die finanzierende Bank wird Hinweise geben, unter welchen Umständen sie zur Fortführung eines Engagements und zum Absehen von einer Kreditkündigung bereit ist. Diese Interessen sind völlig berechtigt und werden durch die Rechtsordnung auch anerkannt. Sie berechtigten insbesondere nicht das Finanzamt oder die Staatsanwaltschaft zu voreiligen Schlüssen, um vermeintliche Ansprüche durchzusetzen.

2. Vermeidung der Außenvertretung der GmbH

Angesichts der klaren Aussage des BGH, dass eine faktische Geschäftsführung immer eine Außenvertretung der GmbH durch den ”Faktischen” erfordert, sind die legitim ihre Interessen wahrenden Beteiligten immer dann auf der sicheren Seite, wenn sie sich jeder Außenvertretung der GmbH enthalten, bzw. zumindest, etwa bei Beratern der GmbH, ihre Vertretung immer nur vom eingetragenen Geschäftsführer ableiten und sich von diesem nachweislich bevollmächtigen lassen. Wird dies eingehalten, kommt es auf den Grad der internen Einwirkung auf die Geschäftsführung nicht an. Möglich ist dies allerdings nur, solange es eine eingetragene Geschäftsführung gibt. Gibt es eine solche nicht mehr, können sich insbesondere die Gesellschafter entweder mit der Einsetzung eines neuen Geschäftsführers (ggf. Interimsgeschäftsführung) oder aber einem Insolvenzverfahren helfen.

3.  Einsetzung einer Interimsgeschäftsführung

Ist das Amt des Geschäftsführers aus irgendwelchen Gründen vakant, kann schnell zumindest mit einer Interimsgeschäftsführung Abhilfe geschaffen werden. Ein Interimsgeschäftsführer kann über den Personalmarkt oder auch gezielt von entsprechenden Dienstleistern akquiriert werden und übt das Amt gegen Honorar für einen begrenzten Zeitraum aus, idR bis ein “regulärer” Geschäftsführer gefunden ist.

4. Insolvenzantrag, ggf. in Eigenverwaltung

Der Antrag auf Durchführung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) kann, wenn die faktische Geschäftsführung vermieden werden soll aber nicht anders vermeidbar wäre, ein legitimes Instrument zur Lösung der Führungskrise der GmbH sein. Denn die bei Führungslosigkeit auch mit Sicherheit in absehbarer Zeit drohende Zahlungsunfähigkeit der GmbH (§ 18 InsO) ist als Insolvenzgrund für die Stellung eines Eigenantrages ausdrücklich anerkannt.